前段时间我还在说，这一波互联网反垄断虽然轰轰烈烈，但总让人感觉缺点儿什么。

互联网领域“滥用市场支配地位”的上一个有实质说理的案例，竟然还要追溯到十年前的“3Q大战”。

后来2019年的滴滴被诉滥用市场地位案，似乎就那么不了了之了？

如果仔细看下“3Q大战”的最高院判决书，就会发现“反垄断”实际不是大家想的那么简单。

01

知史以明鉴：

“互联网反垄断第一案”

 

早在2010年，在《反垄断法》公布仅2年后，轰轰烈烈的“3Q大战”就发生了。

虽然直到一年后的2011年，微信才正式面世，但腾讯彼时凭借QQ十余年来构筑的社交生态，已经成长为不容忽视的互联网巨头，在初成格局的BAT中占据一席之地。

 

奇虎360虽然在年收入和市值上都无法与这位“老大哥”相抗衡，但也凭借免费的“360安全卫士”，拥有大批用户。

360与腾讯的这场旷日持久的诉讼战迅速聚焦了全社会的目光，从2010年发生、一直延续到2014年，其影响面之广甚至被业界称为“互联网第一次世界大战”。

其中一场至关重要的战役，就是奇虎360指控腾讯公司要求用户在QQ和360中“二选一”，滥用其在即时通信软件及服务相关市场的市场支配地位，索赔1.5亿元。

 

此案由广东高院一审，最高人民法院终审。最高法用接近80000字的判决书进行充分说理，最终认定QQ软件并不具有市场支配地位，驳回奇虎360的上诉，维持一审法院判决。

这份在当时令学界和业界震撼的判决书，分析水平之高、逻辑之严谨堪称互联网反垄断的一个里程碑。

站在今天2021年的时点上，我们再来看最高法写于2014年、对2010年的案件作出分析的这份判决书，如果将这一套逻辑框架来仔细运用到今天的互联网市场，可能会对“互联网垄断地位”产生新的认识。

 

 

02

薛定谔的“相关市场”

 

在反垄断领域，有一个经常提到的关键词叫“相关市场”。

反垄断法的本质是禁止那些排除、限制竞争的行为，从而保障市场竞争的正常有序进行。

而任何竞争行为都发生在一定的市场范围内。判断一个经营者有没有市场支配地位，实际上指的是它有没有在这个“相关市场”里具有市场支配地位。

如果把“相关市场”界定得过宽，就容易有“假阴性”，即小看了那些已经占据市场支配地位的公司；而如果反之，把“相关市场”界定得过窄，就容易有“假阳性”，夸大那些其实本没有占据市场支配地位的公司在市场竞争中的影响力。

因此，在通常情况下，界定“相关市场”是判断一个行为构不构成垄断行为至关重要的第一步。

 

虽然国务院反垄断委员会早在2009年就出台了《关于相关市场界定的指南》，明确了“需求替代”、“供给替代”等界定相关市场的依据，也给出了“假定垄断者测试”这一界定相关市场的专业方法，但在360诉腾讯一案的判决书中，我们可以清楚地看到，在互联网领域界定“相关市场”并不是那么容易的事。

“假定垄断者测试”可以理解为“控制变量法”，先假设该公司是垄断者，在其他商品的销售条件保持不变的情况下，假定垄断者能否持久地（一般为1年）小幅（一般为5%-10%）提高目标商品的价格。

但是，互联网行业的通行逻辑往往是，平台利用免费的基础服务吸引大量用户，再利用积累的用户“流量”经营增值业务和广告来实现盈利，反过来，再利用这一盈利支撑免费服务的发展，继续扩大“流量”，形成正向循环。

这就意味着，在互联网行业，基于价格的“假定垄断者测试”可能发生失灵，因为平台的盈利逻辑很可能压根不是去提升C端用户侧的价格。

除此之外，互联网领域常谈“用户注意力的争夺”，这就意味着看起来并不属于一个赛道的两个细分领域，往往却由于目标一致，从而也会形成竞争。

例如抖音、快手属于短视频领域，而腾讯视频、爱奇艺、优酷等属于长视频领域，但近年来前者对后者用户的争夺已经成为不争的事实。如果要界定相关市场，是否要将二者合一？

更加令人困惑的问题是，如今的互联网平台往往将触角伸往多个行业，已然形成了触及人们生活方方面面的庞然大物。腾讯、阿里、百度、字节跳动、美团这几大互联网巨头，已经随处可见他们的身影。

2020年底引起轩然大波的《平台经济反垄断指南》（征求意见稿）（简称《指南》）中也提到：

 

“在平台经济中，经营者之间的竞争通常围绕核心业务开展，以获得用户广泛和持久的注意力。

因此，界定相关商品市场时，不能简单根据平台基础服务界定相关商品市场，还需要考虑可能存在的跨平台网络效应，决定将平台界定为一个独立的市场，或者分别界定多个关联市场。”

要知道，“相关市场”界定得越宽，经营者被判断为“占据市场支配地位”的可能性就越小。假设一家互联网巨头依据其在电商领域的高市场份额，实施了在另一个相关联领域的排除和限制竞争的行为，应该怎样认定？

有人可能会说，不要紧，《指南》不是说了么，“在特定个案中，如果直接事实证据充足，只有依赖市场支配地位才能实施的行为持续了相当长时间且损害效果明显，准确界定相关市场条件不足或非常困难，可以不界定相关市场，直接认定平台经济领域经营者实施了垄断行为。”

了解法律的人可能知道，这样的表述，表明对“无需界定相关市场”的场景有着极为严格的限定，执法机关在绝大部分案件中其实走不了这条路。

在犬牙交错的互联网领域，要想准确地界定一个市场的边界，的确迷雾重重。

 

 

03

谁才配拥有“市场支配地位”？

 

根据《反垄断法》第十九条的规定，一个经营者在相关市场的市场份额达到1/2的，可以推定其具有市场支配地位，但是这一推定可以被推翻。

在很多浅尝辄止的新闻评论、乃至很多互联网反垄断案件的起诉书中，人们往往认为一家经营者的市场份额如果超过50%，就当然已经占据市场支配地位。

例如，在2019年的“黄文得诉滴滴出行滥用市场支配地位纠纷”一案中，原告黄文得就依据滴滴出行官网对外宣称其拥有“99%的市场份额”来试图证明滴滴具有市场支配地位。

但在法院审理时，却往往不这么简单。

在360诉腾讯一案的终审判决书中，我们看到最高人民法院对“市场支配地位”的论证逻辑，而这一逻辑将势必会影响今后其他互联网反垄断案件中的裁判。

最高人民法院认为，市场份额只是判断市场支配地位的一项比较粗糙且可能具有误导性的指标，高的市场份额并不能直接推断出市场支配地位的存在。

特别是，互联网环境下的竞争存在高度动态的特征，相关市场的边界远不如传统领域那样清晰，在此情况下，更不能高估市场份额的指示作用，尚需考察市场进入难易程度、经营者的市场行为、互联网平台竞争所形成的竞争约束等因素。

在针对3Q大战分析2010年中国大陆地区即时通信领域（即该案件的“相关市场”）的竞争状况时，最高人民法院的论证理由是：

（1） 当时存在众多竞品：包括QQ、阿里旺旺、飞信、MSN等数十种即时通信工具；

（2） 当时，有越来越多不同背景和技术的企业纷纷进入【即时通信领域】；

（3） 当时，【即时通信领域】的竞争呈现出创新竞争、动态竞争的显著特征：例如某软件功能不断更新，每年都更新数十次功能，更新项目主要为了提升用户体验、提高服务质量；

（4） 当时，【即时通信领域】平台化竞争日趋白热化：例如某产品整合了广告、资讯、交友、微博等功能，另一产品则整合了搜索、翻译、邮箱、网购、游戏等平台，一些社交网站和微博也在积聚大量用户的基础上提供即时通信、广告、游戏等多种应用入口。

基于上述理由，法院认为：【即时通信领域】的竞争格局正在日渐多元化，创新较为活跃，正处于蓬勃发展时期，市场竞争比较充分。

试试看，如果把上述结论中处于2010年的【即时通信领域】替换成2021年的任何一个互联网细分领域，是不是这个论证逻辑依然成立，我们得出的依然是这个结论？

 

再来看，最高人民法院还论证了腾讯公司是否具有“控制商品价格、数量或者其他交易条件的能力”：

（1）如果【它】降低服务质量，则会有大量用户转而使用其他同类服务。因此认为【它】没有控制质量的能力。

（2）同类软件有数十种之多，用户均可免费获得且占用空间较小，获取和转换不存在显著的经济和技术障碍。

因此，法院认为【它】控制商品价格、质量、数量和其他交易条件的能力较弱。

再试试看，如果把这段论证中的【它】替换成今天的任何一家互联网巨头，是不是这个逻辑也几乎依然成立？

 

即便腾讯在社交领域、阿里在电商领域、百度在搜索引擎领域、字节在短视频领域的行业龙头地位已经是业界公认，但在各自的大本营，仍然不断有虎视眈眈的对手试图攻城略地。

以阿里为例，虽然电商是大本营，但京东凭借自营物流的优势始终占据一席之地，后起之秀拼多多从下沉市场切入，且凭借“百亿补贴”扩张目标用户版图的野心巨大，GMV和股价一样一再创新高。

更不要说美团这样的新兴巨头，尽管2020年因为不断提升餐饮店家的外卖佣金而饱受“垄断”质疑，甚至收到各地餐饮协会的声讨。但真要是按法院审理反垄断案件这种严谨的分析框架来，还真不见得结果如何。

换言之，在今天的互联网竞争环境中，即使是那些我们在朴素的观念中认为已经形成“一家独大”格局的领域，要在实际案件中得出这家巨头“占据市场支配地位”的结论，依然困难重重。

 

 

回到原点，说实话，挺希望这次能看到有实质性说理的判决书的，而不是调解结案。

2021年的互联网市场竞争格局已经和2010年不可同日而语，既然最高法在2010年不认为鹅厂有市场支配地位，那么2021年是否还是这样？

有说理，才能最大限度上服众。

看看这次，能不能再有一个里程碑？